有句不断被复诵的拉丁法谚叫必要性无法可依(necessitas legem non habet)。

立法者应根据权责利相统一的原则，科学合理地设置平台责任。[39]参见曾彩霞、朱雪忠：《必要设施原则在大数据垄断规制中的适用》，《中国软科学》2019年第11期，第58页。

为此，公法原则应该像控制公权力一样控制私权力。（三）以适度的司法审查确保平台行使私权力的可问责性 对于平台违反基本程序正义和实体正义的行为，用户应有权诉诸法院并获得司法救济。[60] 由市场衍生的新技术、新问题原则上应交由市场解决，但为避免非正义的后果，必须从正当法律程序的角度予以重点关注。[52]前引[18]，电子商务法起草组编书，第106页。[7]See K.Sabeel Rahman，The New Utilities：Private Power，Social Infrastructure，and the Revival of the Public Utility Concept，39 Cardozo L.Rev.1621，1627 （2018）. [8]参见吴仙桂：《网络交易平台的法律定位》，《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2008年第6期，第48页。

商务部也对平台规则的制定、修改、听取意见、实施以及电子商务信息公示等程序，作出了具体规定。[27]参见周辉：《变革与选择：私权力视角下的网络治理》，北京大学出版社2016年版，第53页。在智能科技日益发达的新背景下，传统的避风港规则红旗规则已不足以有效保障用户权益， [70] 平台或有必要负担更高的注意义务，设法利用更先进的侵权内容识别技术更有效地发现和制止侵权， [71] 平台的管控能力和管控措施应随着技术进步而不断提升。

大型平台不仅会垄断现有的生产与再生产过程，还会控制未来的生产与再生产过程和创新方向。[51] 其次，平台具有公共基础设施的特征，决定了公法治理平台具有必要性。[21] [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》第1卷，阎克文译，上海人民出版社2010年版，第147页。相较于各类传统意义上的市场组织，平台的运行存在更高的失范风险。

例如，2014年修改的安全生产法第3条中，就有强化和落实生产经营单位的主体责任的表述;2016年国家发改委等部门发布的《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》中也有落实电子商务平台主体责任的提法;2018年国务院办公厅发布的《关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见》中也规定，要推动出台行业自律公约，强化企业主体责任。其次，平台缺乏足够的看门手段，对于很多违法行为，平台并不享有政府职能部门所具备的实质处理权限。

[2] 平台虽由私人设立并运营，却日渐成为大众参与公共活动的重要场所，与公共利益密切相关。通过便利的网络交互，平台面向全国甚至全球用户24小时不间断地提供在线服务，数字产品、网络广告、佣金等成为平台主要的收入来源。在多大程度上限制私权力，在多大范围内将适用于行政机关的监督控制机制延伸至私人主体，又当运用何种工具，这些都需要结合具体情况，进行成本效益分析。权力不必然指向公权力，私主体同样可以行使权力，即私权力。

[4]林建宗：《平台型电子商务中的私人秩序研究》，经济管理出版社2019年版，第98页。提高信息透明度不仅是保障用户参与权、社会公众知情权的先决条件，也是平台获取公众信任的重要途径。在淘宝十月围城事件中，淘宝平台未履行必要的正当程序就大幅调整技术服务费和商铺违约保证金，引发中小卖家强烈不满。http：//www.mofcom.gov.cn/article/au/av/z/202002/20200202935276.shtml，2020年3月6日最后访问。

近年来，主体责任的适用范围不断扩大。在福州九农贸易公司诉上海寻梦信息技术公司案中，原告认为假一赔十的违约金过重，其合法权益受到了侵犯。

格式条款规则所要求的采取合理方式提请对方注意的义务，可能无法履行或履行流于形式。[65]浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8266号民事判决书。

[25]参见马长山：《智慧社会建设中的众创式制度变革——基于网约车合法化进程的法理学分析》，《中国社会科学》2019年第4期，第85页以下。许多新型网络违法行为可能并不像红旗那样明显，用户难以提供有效证据证明平台应当知道违法行为。[61]参见杜辉：《面向共治格局的法治形态及其展开》，《法学研究》2019年第4期，第24页。平台为执行规则采取具体管控措施时，应合理行使裁量权。结 语 数字经济离不开网络平台，规范数字经济发展的重点就在于规范平台，数字经济的规范健康发展关键在于平台权力的法治化。例如，在爱夏电子商务公司诉天猫技术公司案中，原告爱夏公司于2011年入驻天猫平台，2018年未获得续签，因不服天猫制定的《天猫2018年度各类目续签考核标准一览表》等平台规则诉至法院。

私人主体愈来愈多地履行传统的公共职能却又摆脱了通常与公权力的运用相伴的严格审查， [67] 是数字经济时代必须克服和解决的根本矛盾。也要看到，完全以规范公权力的方式约束平台私权力，可能构成对私法自治的过度干预，不仅会增加平台运营成本，还有可能阻碍数字经济商业模式的创新。

法院一方面认可了被告作为网络游戏环境管理者和维护者的单方管理权，另一方面又认为，对其进行处罚应当事先通知的理由，因双方对此并没有作出明确约定，故被上诉人直接进行处罚并无不当。[50]参见陆宇峰：《中国网络公共领域：功能、异化与规制》，《现代法学》2014年第4期，第27页。

平台也不是传统的公共机构。[45]前引[28]，汪志刚文，第54页。

作者简介：刘权，法学博士，中央财经大学法学院副教授。[75]梅夏英、杨晓娜：《网络服务提供者信息安全保障义务的公共性基础》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期，第19页。[9] 的确，平台追求商业利润，在性质上属于市场经营者，经营平台的行为首先属于商业行为。合作治理 引 言 网络平台的出现是数字革命的标志性事件之一。

平台对用户进行处罚，应当履行告知、说明理由、听取陈述申辩等基本程序，这是自然正义的基本要求。尽管为了在激烈的市场竞争中立于不败之地，平台既有压力也有动力去不断改善平台生态质量，但平台市场失灵终究可能发生。

首先，平台行使私权力的公共性，赋予公法规制平台私权力以正当性。法律在关注效率与福利的同时，也有必要回应平台内部的权力关系与民主诉求。

[30]参见前引[20]，李小玲主编书，第1页。一审法院认为，在不违反法律规定的前提下，制定续签考核标准属于天猫技术公司、天猫网络公司的自治空间范畴，司法不应对合理性进行评价。

电子商务法实施已一年有余，本文将以电商平台为例，从分析探讨平台与用户的关系入手，对平台的公共性、平台私权力及其价值、规制平台私权力的必要性与可行路径等问题进行系统研究，以期为有效保障平台用户权益、促进平台经济规范健康发展，探索多元共治的平台规制之道。在民事法律关系中，若双方地位、实力相差悬殊，处于弱势地位的一方不可能进行真正的意思自治，此时比例原则可以矫正失衡的权利义务关系，实现实质正义。长期以来，私人治理都在幕后进行，但平台需要抵制暗箱操作的冲动，不断增强平台私权力运行的透明度，选择能够切实发挥作用的信息披露渠道，将自己的规则制定程序、裁决程序暴露在公众视野中，接受公众一定程度的参与和监督。传统法律体系强调公法与私法的二元界限。

[79] 平台应合理审慎地行使私权力，遵守基本的程序正义和实体正义标准，法院应对平台私权力运行进行必要的司法审查，立法者应科学合理地设置平台的看门人主体责任。如果平台在制定和实施规则时，没有遵循基本的程序正义标准，或明显违反了比例原则等实体正义标准，法院就应积极寻求实体法依据，作出有利于平台用户的判决。

[76] 每个主体在社会中都扮演着一定的角色，也都必须承担与其角色相适应的义务，做好分内之事。其次，平台是海量关键生产要素的掌控者。

以数据作为关键生产要素是数字经济最鲜明的特点，得数据者得天下。[14]前引[10]，谢富胜等文，第71页以下。